El uso de los equivalentes funcionales: ¿cómo identificar los actos anticipados de campaña?

El uso de los equivalentes funcionales: ¿cómo identificar los actos anticipados de campaña?

Los actos anticipados de campaña son una infracción a la que están sujetos los partidos políticos, los aspirantes y los precandidatos a cargos de elección popular. La legislación general define estos actos como aquellos que se realicen bajo cualquier modalidad y momento fuera de la etapa de campañas, que contengan llamados expresos al voto en contra o a favor de una candidatura o un partido, o bien expresiones en las que se solicite cualquier tipo de apoyo para contender en el proceso electoral por alguna candidatura o para un partido³.

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), en las últimas semanas, ha resuelto al menos cuatro asuntos en los que existen indicios de promoción anticipada mediante el uso de espectaculares. Para ofrecer soluciones a los problemas se presentan ante cualquier tipo de justicia, como en este caso es la electoral, se deben formular preguntas concretas. Cada respuesta corresponde a un “espacio abierto de posibles soluciones” al que se le llama línea jurisprudencial. En el caso de los actos anticipados de campaña, el Tribunal Electoral ha definido una línea jurisprudencial que indica que se debe comprobar la presencia de tres elementos que se discuten en los siguientes párrafos.

Elemento subjetivo de los actos anticipados de campaña

Una línea jurisprudencial, como se mencionó, es un problema jurídico bien definido —expresado a través de una pregunta concreta— para la cual se presenta un “espacio abierto de posibles soluciones”⁴. Ante la pregunta, “¿cuándo se puede determinar que existe un acto anticipado de campaña?”, la jurisprudencia de la Sala Superior establece que es necesario que se actualicen tres elementos:

1. Temporal: se refiere al periodo en el que ocurren los actos, por lo que para considerarlos anticipados, estos actos o expresiones deben realizarse antes del inicio de las campañas electorales.
2. Personal: se refiere a identificación de quién realiza el acto y si corresponde al destinatario de la norma. Los sujetos que pueden incurrir en esta infracción se limitan a los partidos políticos, los aspirantes o precandidaturas, y se considera que existen cuando en el contexto del mensaje se adviertan voces, imágenes o símbolos que hagan plenamente identificable a este sujeto.
3. Subjetivo: se refiere a la finalidad que persiguen las manifestaciones. Es necesario que se revele la intención de llamar a votar o pedir apoyo a favor o en contra de cualquier persona o partido; se publique una plataforma electoral; o se posicione a alguien con el fin de obtener una candidatura.

Aparentemente, no existe mayor complejidad para estudiar la existencia los dos primeros elementos en un acto concreto, ya que se trata de determinar el momento en que se realizó la conducta e identificar a la persona que, presuntamente, promociona este mensaje. El tercer elemento es más complejo de identificar porque exige comprobar que existió una intención, lo que es mucho más difícil de identificar jurídicamente.

La Sala Superior, a través de sus sentencias y criterios jurisprudenciales, ha buscado facilitar el estudio de este elemento subjetivo. Por ejemplo, para determinar la existencia de ese elemento, las manifestaciones denunciadas deben ser explícitas o inequívocas sobre su finalidad electoral. Es decir, deben incluir alguna palabra o expresión que, de forma objetiva, manifiesta, abierta y sin ambigüedad revele que existe la intención de invitar a votar por alguna candidatura o partido. Estas pueden ser palabras como “vota por”, “elige a”, “apoya a”, “emite tu voto por”, “(nombre de candidatura) a (tal cargo)”, “vota en contra de”, “rechaza a” o cualquier otra que tenga un sentido equivalente de solicitar el sufragio ⁵.

Este criterio pretende llegar a conclusiones más objetivas sobre la intención y la finalidad de un mensaje y generar mayor certeza y predictibilidad respecto a qué tipo de actos le corresponden a esta irregularidad. Sin embargo, estos criterios también les permiten a los actores políticos promocionarse anticipadamente sin ser sancionados, al recurrir a una estrategia que elimine de la publicidad cualquier elemento explícito que revele su finalidad.

Publicidad en espectaculares

En los últimos asuntos relacionados con la publicidad en espectaculares, la mayoría de las y los magistrados de la Sala Superior definieron que en ninguno de los casos se confirmó la existencia de actos anticipados de campaña.

En ninguno de estos cuatro casos se comprobó la existencia del elemento subjetivo, es decir, no se advirtieron manifestaciones que resultaran explícitas e inequívocas de apoyo o rechazo hacía alguna candidatura o plataforma electoral.

Los casos corresponden a los siguientes números de expediente y detalles:

• SUP-JE-75/2020 en el que se denunció la publicidad de una revista en 26 espectaculares, cuyo elemento central era la imagen y el nombre de un aspirante a la gubernatura del estado de Guerrero.
• SUP-JE-84/2020 en el que se denunció la publicidad de una revista en 8 espectaculares en los que el elemento central era la imagen, el nombre y una frase de un aspirante a la gubernatura del estado de Chihuahua.
• SUP-JE-77/2020 en el que se denunció la publicidad de un aspirante a la gubernatura de Michoacán en una revista que apareció en 5 espectaculares. En todos ellos el elemento central eran la imagen, el nombre y las frases del aspirante a la gubernatura.
• SUP-JE-4/2021 y acumulado SUP-JE-5/2021, en los que se denunció la publicidad de un libro contratada por una editorial en 45 espectaculares. El elemento central no era ni el libro ni la editorial, sino la imagen y el nombre de un aspirante a la gubernatura del estado de Chihuahua.

Al parecer, en los casos de Chihuahua, Michoacán y Guerrero, los aspirantes se posicionaron ante el electorado con meses de antelación al inicio de las campañas sin sufrir consecuencia alguna, pero con la intención de incidir en la equidad de la contienda. Por ello, es necesario revisar la forma en que se aplican los criterios que ha emitido el TEPJF para evitar que este tipo de acciones incidan en la equidad del proceso y encuentren cabida en una interpretación imprecisa del elemento subjetivo en los actos anticipados de campaña.

Uso de los equivalentes funcionales

El análisis que se haga de los elementos explícitos en la propaganda no puede ser una tarea mecánica ni aislada, que solo revise formalmente el uso de ciertas palabras o signos. Además de los tres elementos, este estudio también debe incluir el análisis del contexto integral de la propaganda para determinar si las expresiones denunciadas constituyen o contienen algún equivalente funcional a una solicitud de apoyo electoral, ya sea expreso, o bien –como lo señala la propia jurisprudencia– que tenga un “significado equivalente de apoyo o rechazo hacia una opción electoral de una forma inequívoca”.

La actualización del elemento subjetivo se puede verificar al reconocer en el contenido de la propaganda denunciada equivalentes funcionales que permitan concluir que se actualizó una ventaja indebida y, por ende, la infracción.

El criterio de las “manifestaciones explícitas” y sus equivalentes funcionales⁶. ha sido utilizado en diversos precedentes de la Sala Superior⁷, como se expone en la Jurisprudencia 4/2018. En ella se define que tales elementos son expresiones objetivas, manifiestas, abiertas y sin ambigüedad que significan o denotan algún propósito a favor o en contra de una candidatura o partido político, difunden una plataforma electoral o posicionan a alguien con el fin de obtener una candidatura. Este criterio también aplica a las expresiones que tengan un “significado equivalente de apoyo o rechazo hacia una opción electoral de una forma inequívoca”⁸.

Un llamado expreso

Para abordar este tema, resulta ilustrativa la distinción desarrollada por la jurisprudencia comparada y la doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América. En ella se retoman los siguientes cuatro parámetros para determinar qué tipo de expresiones o manifestaciones deben considerarse como propaganda electoral ⁹:

1.  “express advocacy”, que consiste en un llamado expreso a votar o a no votar por una opción política;
2. “issue advocacy” que consiste en un llamado expreso a discutir temas de la agenda pública;
3. “sham issue advocacy” que consisten en un mensaje simulado o falso para evitar una sanción derivada de un llamado expreso al voto; y
4.  “functional equivalent” que se traduce como un equivalente funcional.

Los conceptos de “functional equivalents” y “express advocacy” han sido especialmente útiles para evitar los fraudes a la Constitución o a la ley, puesto que, conforme a la jurisprudencia estadounidense, permiten evidenciar la presencia del “sham issue advocacy”; es decir, de propaganda o comunicaciones que promueven o desfavorecen perspectivas identificables inequívocamente con un determinado candidato o partido político y que están elaboradas de forma cuidadosa para evitar el uso de las “palabras mágicas”¹⁰ o para superar el test relativo al llamado a votar (“express advocacy”).

Reflexiones finales

Esta doctrina de la promoción expresa mediante equivalentes funcionales nos facilita herramientas para identificar los actos anticipados de campaña, como por ejemplo, al introducir otros elementos en el análisis como son los siguientes:

• Hacer una revisión integral del mensaje, es decir, contemplar el acto “publicitario” como un todo y no como frases aisladas;
• Introducir circunstancias relevantes al analizar el contexto del mensaje —como lo son su temporalidad, sistematicidad en la difusión, audiencia potencial, medio utilizado para la difusión y duración, de entre otras cuestiones.

Al hacerlo se logra identificar mensajes cuya finalidad es inequívocamente electoral y así aplicar la infracción que les corresponde. Es decir, es necesario ir más allá de las “palabras mágicas” al evaluar los mensajes para poner de manifiesto la intención que persiguen, que es posicionar a una candidatura o partido fuera del periodo de campañas electorales. Solo del estudio de estas comunicaciones como un todo y reconociendo el contexto en el que se emiten es que se logrará evitar fraudes a la norma y desequilibrios en la contienda.

Con un análisis reducido y simple de la publicidad, la propaganda electoral puede hacerse pasar fácilmente por publicidad, fomentando conductas fraudulentas propias de un esquema de comunicación equitativa simulado. Las decisiones jurídicas que emite la Sala Superior del TEPJF deben enfocarse en garantizar un piso parejo en las competencias electorales, conforme a lo que se dicta en nuestra Constitución. Esto exige definir criterios objetivos, como los que permiten introducir los equivalentes funcionales, dando certeza jurídica y reglas claras a todos los actores que compiten en las elecciones. Solo así se logrará un andamiaje institucional verdaderamente democrático.

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1. Secretario de estudio y cuenta de la ponencia del magistrado Reyes Rodríguez Mondragón en la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
2. Secretario de apoyo de la ponencia del magistrado Reyes Rodríguez Mondragón en la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
3. Artículo 3, inciso a) y 445, párrafo 1, inciso a) de la LEGIPE.
4. Diego López Medina, (2002). El derecho de los jueces, Bogotá, Legis-Uniandes, pág. 220.
5. SUP-REP-700/2018 y acumulados, se aprobó el 24 de octubre de 2018.
6. Actos anticipados de precampaña o campaña. para acreditar el elemento subjetivo se requiere que el mensaje sea explícito o inequívoco respecto a su finalidad electoral (legislación del estado de méxico y similares).
7. En los expedientes SUP-REP-165/2017, SUP-RAP-34/2011 y SUP-REP-700/2018.
8. Jurisprudencia 4/2008.
9. Buckley v. Valeo, 424 U.S. 42 (1976). Información consultada en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/424/1/#tab-opinion-1951589 al día de esta resolución.
10. Estas expresiones pueden ser “vota por”, “elige a”, “apoya a”, “emite tu voto por”, “(nombre de candidatura) a (tal cargo)”, “vota en contra de”, “rechaza a” o cualquier otra que tenga un sentido equivalente de solicitar el sufragio.